商业银行的公共性理论——兼论商业银行收费法律问题
邢会强
一、商业银行的两种属性
近年来，随着中国银行业的股份制和商业化改革，银行服务由“免费时代”逐步进入“收费时代”。一些收费项目，如小额账户管理费、银行卡年费等“成功”推出，尽管推出后也遭到了一些“公益诉讼”的挑战，但基本上以挑战者的失败而告终。但自2007年以来，自动提款机(ATM)跨行查询手续费、零钞清点费等收费项目的推出遭到了公众和社会舆论坚决、顽强的抵制，并被“叫停”。[1]由此，商业银行的收费问题由一个私人商业决策问题逐渐演变成一个公共问题{1}。可以设想，如果今后商业银行再推出类似针对储户的收费项目，势必会再次引起公众和社会舆论的抵制，商业银行恐再难推出这样的收费项目了。
那么，这是否意味着今后商业银行再也不应推出这样的收费项目呢？站在消费者的立场看，当然是收费项目越少越好；站在商业银行的立场看，当然是收费项目越多越好；但站在中立的立场看，从经济和社会健康、可持续发展的大局出发，一些商业银行服务项目还是应该收费的。目前既有的收费项目在数量和结构上并非已到达最优，根据经济和社会的发展进行增删调整是必要的。
撇开现行法[2]的规定不论，目前，对于跨行查询手续费、零钞清点费等收费项目，商业银行能否收费、能否自主收费，主要有两种意见：一种意见认为，商业银行可以收费，商业银行可以自主决定收费项目和标准。另一种意见认为，商业银行不能随意收费，应该由有关公权力部门决定或听取公众意见后决定。这两种观点都有其隐含的逻辑前提。第一种意见的逻辑前提是：商业银行具有商业性或营利性，是以利润最大化为目标的、意思自治的企业法人。正如国外学者所指出的，银行不是公益事业，而是理性的经济单位，只能天衣无缝地和轻易地被融入多少与其基本商业属性相一致的模式{2}第二种意见的逻辑前提是：商业银行具有一定的公共属性，需要限制其意思自治。
自1994年“四大专业银行”转轨为“四大商业银行”以来，这些银行之所以被改称为“商业银行”，国务院《关于金融体制改革的决定》（1993年12月）之所以提出“把国家专业银行办成真正的国有商业银行”，不言而喻，即认为商业性是商业银行的首要属性。正是基于这样的逻辑前提，我国才启动了国有商业银行的股份制改革和上市工作，并陆续把建、中、工、农四大银行推向资本市场，变成了公众公司，即由市场来约束的、以股东利益最大化为目标的现代企业。但是，目前公众舆论的声音（包括商业银行收费需要听证的呼吁）以及商业银行收费不再“自己说了算”的现实实际上已经表明，商业银行除了商业性以外，还具有一定的公共性。换言之，商业银行的属性兼具商业性和公共性。公共性是商业银行收费需要听证的理论基础。
二、商业银行公共性的法理基础
长期以来，人们大多只看到了商业银行的商业性，其公共性往往被忽略。其实，一些学者已经在不同场合论及到了商业银行的公共性问题。例如，曾康霖提出了“扶贫性金融”的概念，并指出：“把某些地区的金融机构享受特殊政策待遇，视作地区扶贫性金融运作的一种模式，表明金融不只是融通资金，而且提供‘公共产品’，金融服务是居民享有金融‘公共产品’的一个方面。”{3}汪鑫在论及基本银行服务排斥时指出：“银行服务特别是基本银行服务日益成为人们生活的必需，客观上具有准公共品性质。”{4}刘俊海认为，“商业银行具有公共因素”。[3]还有学者认为，金融业具有“公众性”。[4]但是，他们都没有专门论述商业银行的公共性问题。
（一）商业银行的公共性并非源于其垄断地位或国企身份
商业银行具有一定的公共性不是因为某些银行具有垄断或独占地位。一些学者在论述我国四大商业银行不应该收费或自主收费时认为，四大商业银行的市场份额大，具有垄断或独占地位。我们姑且不论我国的国有商业银行是否具有垄断或独占地位[5]，即使是构成垄断或独占地位（自然垄断除外，但商业银行不是自然垄断行业），也未必不应该收费或不能自主收费。要求具有垄断或独占地位的企业不收费，一切对消费者免费，这种观点不能成立。要求具有垄断或独占地位的企业的定价都要经过听证，也不符合我国《价格法》第18条和第23条的规定。[6]
商业银行具有一定的公共性也不是因为某些银行是国有企业或国有控股企业。还有一些学者在论述我国四大商业银行不应该收费或自主收费时认为，四大商业银行是国有企业或国有控股企业，应该承担公共责任，因此，其不应该收费或收费时应该举行听证。这种观点也是没有法律根据的。在我国，并非所有的国有企业或国有控股企业都不应该收费或收费时应举行听证会；要求所有的国有企业或国有控股企业收费时举行听证会，也是不符合我国《价格法》的。此外，还有人认为我国的国有商业银行的改制上市是因为国家（含国家财政）的支持，因此，这些银行不应该收费或收费时应该举行听证。但商业银行不是政策性银行，因此，这个逻辑和前一观点一样，也是不符合我国《价格法》的。
（二）商业银行的公共性来源其行业特殊性
商业银行具有一定的公共性是来源于金融业和商业银行的行业特殊性。金融业是一个受管制的特殊行业：金融服务（尤其是银行服务）关系到人民群众的生产和生活，金融稳定（尤其是银行稳定）关系到社会的稳定，金融发展关系到经济的发展，金融安全（尤其是银行安全）关系到国家的安全，金融的兴衰关系到国运的兴衰。亚当·斯密也认为，英格兰银行（当时还不是中央银行而是商业银行）“不是作为一个普通银行在起作用，而是作为国家的一个大蒸气机在起作用。”{5}列宁曾经指出，银行是“现代经济生活的中心，是全部资本主义国民经济体系的神经中枢。”{6}邓小平指出：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。{7}还有人比喻说，货币是现代经济社会的”血液“，货币流通是”血液循环“，中央银行是”心脏“，商业银行是”枢纽“。马丁·迈耶认为，”保持银行稳定是一项非常重要的公共物品。“{8}金德尔伯格认为：”一般情况下，市场都可以正常运转，但有时也会崩溃。当市场崩溃时，需要政府进行干预，提供稳定的公共产品。“{9}这些经典、精辟的论述都在某一个方面论证了金融业和银行业的特殊性。
金融（银行）业与普通行业不同：普通行业一般无需行业监管，但金融（银行）行业却需要设置专门的金融监管机构；普通行业一般都允许自由竞争，优胜劣汰，但金融（银行）行业却不允许这样，其市场进入和市场退出都有特殊的制度安排{10}。对此，国外也有学者指出：”银行是十分特殊的机构，它们对于支付体系的运作和货币的流通是必不可少的。政府对于其他行业的管制很少像对银行业一样严格。“{11}”银行是所有文明国家工业、贸易和商业及相互交往活动中不可或缺的机构。银行家控制着资金的供求关系……银行业已经不仅仅是私人的经营活动，它实质上与公共利益息息相关。……将银行业与其他普通的私人企业区别开来，说明了它的公共本质。“{12}”银行监管要减少银行破产，而其他行业是没有的。“{13}
金融业是一个受管制的特殊行业。这个特殊行业所受到的特殊保护贯穿于商业银行的始终，无论是其被批准设立，抑或是在其运营的过程中，还是其市场退出，都有国家的特殊保护。在商业银行设立之时，它所受到的特殊保护是商业银行的许可设立。该许可不是一般的行政许可，而是一种特许，具有特殊权价值。因此，在有的国家，商业银行又叫特许银行（chartered bank），如加拿大。在商业银行运营的过程中，它所受到的特殊保护在于，银行监管的成本在我国是由财政承担的，而在国外不少国家，银行监管机构则向被监管机构收取监管费以覆盖其监管成本。20世纪90年代，美联储主席格林斯潘在国会关于金融系统现代化的证词中说，管制对于银行的收益大于成本，银行获得净福利{11}。在我国，尤其是中央银行的利率管制，能使商业银行获得稳定的利差收入。在商业银行退出之时，它所受到的特殊保护是中央银行的低息、无担保再贷款，甚至是财政的直接援助。该等再贷款发放出去之后往往很难收回，成为央行的不良再贷款，最后还是由财政埋单{14}。因此，”银行有别于普通企业，享受着诸多法律特权，占用了更多的公共资源：它们被允许在高杠杆基础上吸收公众存款；它们从避免竞争过烈的市场准入控制中获得竞争利益；在遭遇财务困难时，它们可能得到中央银行作为最后贷款人提供的流动性支持以及政府动用公共资金实施的紧急援救；具有系统性影响的大型银行更是从政府显性或隐性的‘太大不宜倒’政策中获得了补贴。“{4}
（三）商业银行的公共性不等于其社会责任
既然商业银行的公共性来源于金融(银行)行业的特殊性，这就意味着商业银行的公共性不等同于商业银行的社会责任。”从范围上讲，商业银行社会责任包括对股东、雇员、消费者、环境、社区乃至配合国家宏观调控与金融监管政策的责任。“{11}尽管如此，商业银行的社会责任与一般企业的社会责任并无本质差异，都是对”利益关系人“所承担的责任，不仅包括法律责任，也包括道义责任。社会责任并非商业银行所独有。一些学者从商业银行社会责任的角度论证商业银行不收费或少收费虽然是可行的，但从这一角度论证商业银行收费时需要听证，则有点”摸错门“了。
三、商业银行的特许权价值与商业银行的公共性
（一）商业银行设立的特别许可
在商业银行所受的特殊保护中，至为关键的还是商业银行设立时的特别许可（特许）。在世界上大多数国家，进入银行业从事金融活动通常需要”特别许可“{15}。在学理上，行政许可分为一般许可和特别许可。一般许可的背景条件是有关许可事项本来属于社会或私人自治的范畴，只是基于行政上的目的而受到一定的制约或限制，是”自由的恢复“，是对法律一般禁止的解除。在此类许可的整个过程中，行政主体的职责只是对申请人的条件进行审查核实，一旦确证其符合法定条件，就有义务发给许可证或者证照。但特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设立新的权利和资格的行为{16}。一般许可无数量限制，但特别许可属于分配稀缺资源的行为，具有数量限制。
在日本，银行业及其他金融关系的营业许可属于为保护顾客或消费者而进行的规制，属于”计划许可“或”调整许可“。在性质上介于警察许可和公企业许可之间，是指为了达到”调整事业活动“限制竞争的目的，而在相当程度上限制新参与者或已有市场主体竞争的许可制度{17}。可见，在日本，银行业的准人许可属于有数量限制的许可。
在美国，在20世纪80年代早期放松银行部门的监管之前，如果授权机构认为新银行将会给社区的其他银行带来严重困难，就会拒绝特许权申请。这种作法限制了竞争并且使那些效率低下、管理不善的银行能够生存下去。后来，监管当局在评估银行尤其是国民银行的经营申请时，一般不再考虑新银行给现有银行带来的竞争威胁{13}。但实际上，银行准入仍是相当困难的，我国的招商银行和中国工商银行在美国设立纽约分行的艰辛历程即是例证。此等现象被称为”说空话“(cheap talk)—告诉申请者在法律上允许准入，但操作上会拒绝申请{18}。
我国1995年通过的《商业银行法》第12条曾规定，中国人民银行审查商业银行的设立申请时，”应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况“。加入WTO后，我国承诺金融机构的设立无经济需求测试，无数量限制。因此，我国在2003年修改《商业银行法》时，删除了上述规定。但在实际执法过程中，无论是国外投资者申请成立商业银行，还是国内的民营投资者或地方政府申请成立商业银行，其能够获得批准的概率都是非常小的。
（二）商业银行的特许权价值
由于商业银行准入的困难，一旦准入，商业银行就获得了特许权价值，这是一种法律特权。它来自于公共领域，并被国家有权机关所赋予。根据权利义务相一致的朴素的法学原理，获得特许权者理应承担一定的义务，承担义务的多寡与特许权价值的大小应成正比。商业银行特许权价值的大小应和其获得准入的难易成正比，商业银行准入的难易则是动态变化的，在不同的时期、不同的国家，商业银行准入的难易程度是不同的。
在实施金融抑制[7]政策的国家，商业银行准入很难，因此，其特许权的价值最大。但自从美国经济学家麦金农（McKinnon）和肖（Shaw）指出发展中国家普遍存在着明显的金融抑制现象及其负面作用，并提出金融深化（financial deepening）理论以来，受这一理论的影响，很多国家开始实施金融自由化政策，金融机构的市场准入都得以放宽，商业银行特许权的价值得以降低。但金融自由化却导致了拉美和亚洲的金融危机，在此情况下，赫尔曼、莫多克、斯蒂格利茨和青木昌彦等提出了金融约束（financial restraining）理论。金融约束理论的核心思想是强调政府干预金融的作用，认为”温和的金融压制“是必要的。金融约束的政策主张是：政府应控制存贷款利率，即将存款利率控制在一个较低的水平上（但要保证实际存款利率为正值），减低银行成本，创造可增加其特许权价值的租金机会，减少银行的道德风险行为，使之有动力进行长期经营；限制银行业竞争，确保金融体系的稳定，但限制竞争并不等于禁止一切的进人，而是指新的进人者不能侵占市场先进入者的租金机会{19}。显然，在金融约束政策之下，商业银行的市场准入比在金融自由化政策之下艰难，商业银行的特许权价值增加了。总之，无论是在何种政策指导之下，商业银行市场准人的困难都说明了商业银行具有一定的特许权价值。
四、商业银行公共性理论及其运用—商业银行收费的法律问题
（一）”商业银行具有一定的公共性“命题之解读
基于上述分析，本文提出了”商业银行具有一定的公共性“的命题。这既是一个质的概念，又是一个量的概念。商业银行具有”一定“的公共性，而非完全的公共性，否则，就否定了商业银行的企业属性。换言之，商业性是商业银行的第一属性或首要属性，公共性是商业银行的第二属性或次要属性。商业银行具有”一定“的公共性的范围也不是一成不变的，而是因时、因地制宜，动态调整的。它的范围至少与以下四个方面的因素有关：其一，一国的经济、金融发展水平。在经济、金融发达的国家，人们的金融服务需求很容易得到满足，公共性的范围可以小些；反之，公共性的范围应该大些。其二，银行管理水平和能力。银行管理水平和能力高的国家，能够做到”优质优价“，公共性的范围可以小些；反之，虽然收费而服务质量却得不到提升的国家，公共性的范围就应该大些。其三，消费者的承受能力。消费者收入水平高，承受能力强，公共性的范围可以小些；否则，公共性的范围应该大些。其四，经济体制、文化、市场化程度和金融政策。在自由经济体制的国家，奉行”小政府“、金融自由化政策，市场化程度高的国家，公共性的范围小些；在计划经济体制或”计划化“国家，国家干预、管理传统浓厚的国家，实施金融抑制或金融约束政策的国家，市场化程度不高的国家，公共性的范围就大些。以上前三个方面的因素都和一个国家的经济发展水平相关。经济发展水平高的国家，金融一般都很发达，银行管理能力一般比较高，消费者的支付能力一般比较强；第四个因素和一国的经济传统和经济体制相关。当然，上述四个方面的因素与商业银行公共性范围的相关关系是相对的，而非绝对的。
（二）商业银行收费的法律问题
”商业银行具有一定的公共性“这一命题的提出，意味着商业银行的一些收费项目不能自主决定，有的服务可能需要免费，有的则属于政府定价或政府指导价的范围，应该举行听证。至于哪些服务需要免费，哪些收费属于政府定价或政府指导价的范围，哪些需要听证，则取决于商业银行公共性中”一定“的范围。尽管笔者在理论上列举了与商业银行公共性范围有关的四个方面因素，但法律毕竟只有通过各方民意的充分表达、各方力量的充分博弈后才能有效执行。因此，笔者在此不会对”哪些服务需要免费，哪些收费应该听证“进行界定，而是认为这一问题应该交给立法机关，通过全国人大或其常委会的立法来完成。在法律规定的范围之外，则属于商业银行自主决定收费的项目。
1．国内外相关银行服务免费的立法例
法国法律规定，任何拥有法国国籍的人有权在任何私人或公共银行开立一个账户。如果一个法国居民能够证明有两家银行拒绝他作为他们的客户，那么，法兰西银行（中央银行）可以选择一家银行，强制这家银行接受该居民为其客户{20}。在法国，人们拥有银行账户的权利实质上就是一种公共秩序(order public)，国家应该保证其可实现性{21}美国相关法律要求，银行有义务对那些贫困的人开设基本账户或生命线账户(basic or lifeline bank ac-count)。印度央行从2005年开始要求银行为贫困人口开通简易账户，这些账户没有或只有很小的存款余额要求，同时也提供有限的服务。
2．我国关于相关银行服务免费的立法例
《人民币管理条例》第22条第1款规定：”办理人民币存取款业务的金融机构应当按照中国人民银行的规定，无偿为公众兑换残缺、污损的人民币，挑剔残缺、污损的人民币，并将其交存当地中国人民银行。“第36条第2款规定：”办理人民币存取款业务的金融机构应当在营业场所无偿提供鉴别人民币真伪的服务。“《商业银行服务价格管理暂行办法》第11条则规定了四种免费服务：人民币储蓄开户、销户、同城的同一银行内发生的人民币储蓄存款及大额以下取款业务。中国银行业协会《关于加强银行服务收费自律工作的六点共识》则提出：对涉及社会公众的基本保障性银行服务，尤其是涉及低收入、弱势群体的银行服务，尽量少收或免收服务费；对自助机具及电子银行业务等相关服务项目尽可能给予优惠；适时对6种人民币个人账户减免或暂停服务收费。[8]中国银监会、中国人民银行、国家发展改革委《关于银行业金融机构免除部分服务收费的通知》（银监发[2011] 22号）则将免除人民币个人账户的服务收费扩大到11种。[9]
3．我国目前银行服务免费的项目是否足够
对于该问题，笔者不予置评。但需要指出的是，由于我国商业银行受到的保护比较多，商业银行准入比较困难，因此其特许权价值较大；再加之我国的金融发展水平不高，银行管理水平和能力不高，弱势群体数量庞大，承受能力有限，因此，我国商业银行提供的免费服务应该多些，应该比英、美、澳、香港等发达国家和地区商业银行提供的免费服务项目要多，而不能完全照搬这些国家和地区的商业银行定价机制。
4．市场准入与商业银行的定价权
商业银行完全定价权的获得取决于其市场准人的开放程度和特许权价值的大小。如果给予商业银行完全的定价权，则商业银行的市场准入应完全放开，即用竞争的办法消除超额利润，保护金融消费者。如果商业银行的市场准入没有完全放开，则其定价自主权也不能完整赋予。二者之间的任何错位，都有可能导致当事人一方的不满。法律是平衡的艺术，如欲走出目前银行收费的困境，立法者和监管当局须在商业银行市场准入程度和定价权大小之间求得平衡，且应该通过修改《商业银行法》，详细界定”哪些服务需要免费，哪些收费属于政府定价或政府指导价的范围，哪些应该举行听证“，使商业银行收费的规则获得公众的认同和遵行，从而最终达到银行和消费者共赢、金融和经济发展、社会和谐与进步的目的。
邢会强，中央财经大学法学院副教授。
[1]2006年6月1日，工、农、中、建、交五大银行决定对银行卡ATM跨行查询收取0.3元/次的手续费。但经过全国人大代表黄细花等人的反对，2007年4月，中国银行业协会决议：各会员银行于4月20日之前，开始停止向持卡人收取人民币银行卡境内ATM跨行查询费用。中国农业银行自2010年4月1日起，开始对零钞（面值1元及1元以下的硬币或纸币）清点业务，无论对公或是个人客户，均收取一定的手续费。收费标准为：200枚（张）以下不收费，200枚（张）以上开始收费，最低5元/笔，每增加100枚（张）加收1元。这一作法被媒体曝光后，引起舆论的广泛关注和不少批评。2010年6月4日，国家发改委、中国银监会网站发布新闻称：“据了解，考虑社会反映等因素，有关银行已经主动暂停了相关收费，对于其他同类问题也在一并清理规范。”
[2]主要是2003年中国银监会和国家发改委制定的《商业银行服务价格管理暂行办法》。
[3]中国消费者协会：《有关银行收费问题部分专家观点摘录》（内部资料）。
[4]例如孙双伦认为，在国内，处理金融企业经营危机问题都是由政府埋单，以保护广大存款人的利益。农村基金会的结局就是有力的证据。因此，金融业具有公众性。(参见：孙双伦．农村应构建一个什么样的金融体系[N]．河北日报，2009 -05 -26(A03). )
[5]我国《反垄断法》没有用“垄断”或“独占”的概念，而是采用了“市场支配地位”的概念。市场支配地位不完全等同于市场垄断地位。市场垄断地位意味着市场支配地位，但市场支配地位未必就一定是市场垄断地位。（参见：曹康泰．中华人民共和国反垄断法解读[M]．北京：中国法制出版社，2007:85.)
[6]《价格法》第18条规定：“下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：（一）与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；（二）资源稀缺的少数商品价格；（三）自然垄断经营的商品价格；（四）重要的公用事业价格；（五）重要的公益性服务价格。”第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”
[7]金融抑制是指金融监管当局对各种金融机构的市场准入、经营流程和市场退出实施严格管理，通过行政手段控制各金融机构的设置和其资金运营的方式、方向、结构及空间布局。
[8]这6种人民币个人账户是：小额账户中按照政府部门规定必须办理的如缴纳交通罚款的存折账户的年费和账户管理费；小额账户中的养老金存折账户、退休金存折账户、抚恤金存折账户、低保存折账户、医保存折账户、失业保险存折账户、住房公积金存折账户的年费和账户管理费；用于偿还个人贷款的存折账户的小额账户管理费；向救灾专用账户捐款的跨行转账手续费；以纸质或电子方式提供本行当月信用卡标准格式的对账单的费用（每月一次）；以纸质或电子方式提供12月内（含）本行信用卡标准格式的对账单的费用（每年一次）。（参见：中国银行业协会．关于加强银行服务收费自律工作的六点共识[EB/OL]. ［2011-01-03］.http://www.china-cba. net/bencandy. php? fid=42&id=6642.）
[9]即（1)本行个人储蓄账户的开户手续费和销户手续费；(2)本行个人银行结算账户的开户手续费和销户手续费；(2)同城本行存款、取款和转账手续费（贷记卡账户除外）；“同城”范围不应小于地级市行政区划，同一直辖市、省会城市、计划单列市列人同城范畴；(4)密码修改手续费和密码重置手续费；(5)通过本行柜台、ATM机具、电子银行等提供的境内本行查询服务收费；(6)存折开户工本费、存折销户工本费、存折更换工本费；(7)已签约开立的代发工资账户、退休金账户、低保账户、医保账户、失业保险账户、住房公积金账户的年费和账户管理费（含小额账户管理费）；(8)向救灾专用账户捐款的跨行转账手续费、电子汇划费、邮费和电报费；(9)以电子方式提供12个月内（含）本行对账单的收费；(10)以纸质方式提供本行当月对账单的收费（至少每月一次），部分金融消费者单独定制的特定对账单除外；(11)以纸质方式提供12个月内（含）本行对账单的收费（至少每年一次），部分金融消费者单独定制的特定对账单除外。
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